Türk Ticaret Kanunu’na göre limited şirket ortakları kural olarak şirketin borçlarından şahsen sorumlu değildir.[1] Ancak bu kurala kamu alacakları için kanuni bir istisna getirilmiştir. 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun’un 35. maddesi, limited şirketin kamu alacağı niteliğindeki borçları için şirket ortaklarının kişisel malvarlığına başvurulmasına imkan tanır.[2]
Ortağa Ne Zaman Başvurulabilir?
Limited şirket ortakları, şirketin her kamu borcundan doğrudan sorumlu olmaz. Öncelikle borcun 6183 s. Kanun kapsamında bir kamu alacağı niteliğinde olması gerekir. Buna göre devlet, belediye ve il özel idarelerinin vergi, resim, harç, vergi cezası alacakları bunların faiz ve fer’ileri kamu alacağı kapsamına girer[3]. Süresinde ödenmeyen SGK primleri ve diğer kurum alacakları da 6183 s. Kanun kapsamındadır.[4] Ancak devlet, belediye ve il özel idarelerinin sözleşme, haksız fiil ya da sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan alacakları 6183 s. Kanun’un kapsamı dışındadır.
Limited şirket ortağına başvurulabilmesi için ilk olarak asıl borçlu olan şirketten tahsil yoluna gidilmiş olması gerekir. Çünkü ortağın 6183 s. Kanun’un 35. maddesinden doğan sorumluluğu ikinci derecededir. Kanun metninde ortaklar için “doğrudan doğruya sorumlu olurlar” ifadesi yer alsa da bu, şirket hakkında hiçbir işlem yapılmadan doğrudan ortağa başvurulabileceği anlamına gelmez. Bu ifade, alacağın şirketten tahsiline imkân bulunmadığı ortaya çıktıktan sonra ortağın ayrıca bir sorumluluk davasına gerek olmaksızın 6183 s. Kanun’a göre takip edilebileceğini ifade eder.
Ortağa başvurulabilmesi için kamu alacağının şirketten tahsil edilemeyeceğinin anlaşılması yeterlidir. Şirketin haczedilen malvarlığının borcu karşılamayacağı veya iflas hâlindeki şirketten alacağın tahsil edilemeyeceği takip sırasında ortaya çıkmışsa ortağın sorumluluğuna başvurulabilir (6183 s. Kanun m.3). Dolayısıyla ortağa başvurulabilmesi için her olayda şirket malvarlığındaki bütün unsurların mutlaka satılmış olması gerekmez. Somut verilere dayanılarak alacağın şirketten tahsil edilemeyeceği anlaşılmışsa takip daha erken bir aşamada ortağa yöneltilebilir. Buna karşılık şirketin malvarlığı yeterince araştırılmadan veya tahsil imkânsızlığını gösteren hukuki ve maddi tespitler ortaya konulmadan ortağa ödeme emri gönderilmesi, sorumluluğun ikincil niteliğiyle bağdaşmaz.[5]
Ortağın şirket yönetiminde görev almaması, vergi beyannamelerinden haberdar olmaması veya borcun doğmasında kişisel kusurunun bulunmaması sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Ortakların 6183 s. Kanun’un 35. maddesinden kaynaklanan sorumluluğu, ortaklık sıfatına dayanan kusursuz bir sorumluluk olarak kabul edilmektedir. Bununla birlikte kusursuz sorumluluk, idarenin diğer kanuni şartları ispatlama yükünü ortadan kaldırmaz.
Ortak Borcun Ne Kadarından Sorumludur?
Ortak (6183 s. Kanun kapsamındaki) kamu alacağından şirketteki sermaye payı oranında sorumludur. Ancak karıştırılmaması gereken husus ortağın sorumluluğu sermaye payı oranında olsa da sermaye miktarı ile sınırlı değildir.[6]
Örneğin bir ortağın şirketteki payı yüzde 25, şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağı da 800.000 TL ise ortağın sorumlu tutulabileceği tutar 200.000 TL’dir. Ortağın şirkete koyduğu sermayenin 50.000 TL olması bu hesabı değiştirmez. 200.000 TL’lik kısım için ortağın banka hesapları, taşınırları ve taşınmazları dahil şahsi malvarlığına başvurulabilir.
Şirketteki Payın Devri Durumunda Sorumluluk
Pay (hisse) devri durumunda, devreden ortağın önceki döneme ilişkin borçlardan sorumluluğu sona ermez. Ortağın şirketteki sermaye payını devretmesi halinde, payı devreden ve devralan ortaklar, devir öncesine ait kamu alacaklarının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulurlar (6183 s. Kanun m. 35/2).
Kamu alacağının doğduğu ve ödenmesi gerektiği (muaccel olduğu) zamanlarda pay sahiplerinin farklı şahıslar olmaları halinde de bu şahıslar, kamu alacağının ödenmesinden müteselsilen sorumlu tutulurlar (6183 s. Kanun m. 35/3).
Pay devrine ilişkin düzenlemenin iptali için Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuş ancak bu başvuru reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesi; devralan ortağın, devirden önce doğan kamu borçlarından sorumlu olacağını bildiğini, şirketin mali durumunu inceleyebileceğini, pay (hisse) bedelini buna göre belirleyebileceğini ve gerekli tedbirleri alabileceğini belirtmiş; devreden ortak bakımından ise devir öncesinde doğan yükümlülüklerin devreden tarafından tespit edilebileceğini ayrıca payını devredeceği kişiyi seçme imkanına sahip olduğunu belirterek başvuruyu reddetmiştir.[7]
Öğretide AYM’nin bu kararı eleştirilmiştir.[8] Örneğin bu düzenlemeye dayanarak; payını devreden ortaktan, devirden sonra ancak devir öncesini de kapsayan dönem için, defter ve belge sunulmaması nedeniyle ortaya çıkan bir alacağın (ceza vb.) talep edilmesi hakkaniyete aykırıdır. Nitekim Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu yerinde bir kararla; “Sadece ortaklık sıfatının devam ettiği dönemde şirket işlemleri hakkındaki her türlü bilgiye erişme imkanı olan ortakların, paylarını devrettikten, başka bir ifadeyle şirketle bağlarının ortadan kalkmasından sonra, ortaklıkları döneminde gerçekleşmeyen defter ve belge ibraz etmeme fiili sonucunda ortaya çıkan kamu alacağından, salt vergilendirme dönemlerinde payları bulunduğundan bahisle sorumlu tutulmaları mümkün değildir.” şeklinde devreden ortak lehine hüküm kurmuştur.
Devralan Ortağın Rücu Hakkı
Limited şirketi devralan ortak önceki dönem borçlarını ödemek zorunda kalırsa ödediği miktar için devreden ortağa başvurabilir mi? Bu durumda, pay devri tüm hak ve borçlarla yapılmışsa devralan ortağın devredene rücu hakkı yoktur. Devir sözleşmesinde önceki dönem borçlarından (sadece) devredenin sorumlu olacağı şeklinde bir hüküm var ise bu taraflar arasında geçerli olur ancak kamu idaresini bağlamaz.[9]
Önemle belirtmek gerekir ki hem devreden hem devralan ortağın basiretli bir tacir gibi davranması ve ödenmeyen vergi, SGK prim borcu gibi kamu borçlarını inceleyerek hareket etmesi gerektiği yüksek mahkeme kararlarında ısrarla vurgulanmıştır.[10]
Ortaktan Önce Şirket Müdürünün Takip Edilmesi Gerekir mi?
Limited şirketin vergi ve diğer kamu borçlarından sadece ortakların değil müdürün de şahsen sorumlu tutulması mümkündür. Müdürün sorumluluğu detaylı olarak ayrı bir çalışmada ele alınacaktır. Ancak konu açısından önem arz eden husus şirketten tahsil edilemeyen kamu alacağı için ortağa gidilmeden önce müdürün takip edilmesinin gerekip gerekmediğidir.
Doktrinde kamu idaresinin ortağa gitmeden önce mutlaka kanuni temsilciyi (müdürü) takip etmesi gerektiği, alacak müdürden tahsil edilemezse ortağa başvurulabileceği savunulmaktadır.[11] Ancak Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 11.12.2018 tarihli bağlayıcı nitelikteki kararı şirketten tahsil edilemeyen kamu alacakları için kanuni temsilci (müdür) ile ortak arasında bir öncelik sırası bulunmadığı yönündedir[12].
Kişinin hem ortak hem müdür sıfatına sahip olması mümkündür. Bu durumda kişi müdür sıfatıyla borcun tamamından, ortak sıfatıyla payı oranında sorumlu tutulabilir. İdare genellikle daha geniş sorumluluk sağlayan “kanuni temsilci” (müdür) sıfatına dayanmayı tercih etmektedir.
Sonuç
Limited şirket ortaklarının şirketin kamu borçlarından şahsi malvarlıklarıyla sorumlu tutulabilmesi ortakların, şirketin faaliyetlerini ve mali durumunu takip etmesinin önemini açıkça ortaya koyar.
Ortakların, şirketin işlemleri ve hesapları hakkında inceleme yapma, bilgi alma, ana sözleşmede değişiklik yapma[13] ve yönetime katılmaya ilişkin hak ve yetkileri[14] ortaklara şirket üstünde bir denetim ve gözetim imkanı sağlamakta olup bu imkan özenle kullanılmalıdır.
Limited şirket ortağı, pay devri durumunda da ödenmeyen kamu borçlarına ilişkin şahsi sorumluluğu doğabileceğini göz önünde bulundurup buna göre (basiretli bir iş adamı gibi) hareket etmelidir.
[1] 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m. 573/2: “Ortaklar, şirket borçlarından sorumlu olmayıp, sadece taahhüt ettikleri esas sermaye paylarını ödemekle ve şirket sözleşmesinde öngörülen ek ödeme ve yan edim yükümlülüklerini yerine getirmekle yükümlüdürler.”
[2] 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun m. 35/1: “Limited şirket ortakları, şirketten tamamen veya kısmen tahsil edilemeyen veya tahsil edilemeyeceği anlaşılan amme alacağından sermaye hisseleri oranında doğrudan doğruya sorumlu olurlar ve bu Kanun hükümleri gereğince takibe tabi tutulurlar.”
[3] 6183 s. Kanun m.1/1: “Devlete, vilayet hususi idarelerine ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait muhakeme masrafı, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi fer’i amme alacakları ve aynı idarelerin akitten, haksız fiil ve haksız iktisaptan doğanlar dışında kalan ve amme hizmetleri tatbikatından mütevellit olan diğer alacakları ile; bunların takip masrafları hakkında bu kanun hükümleri tatbik olunur.”
[4] 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu m. 88/16: “Kurumun süresi içinde ödenmeyen prim ve diğer alacaklarının tahsilinde, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usûlü Hakkında Kanunun 51 inci, 102 nci ve 106 ncı maddeleri hariç, diğer maddeleri uygulanır…”
[5] Pulaşlı, Hasan, Şirketler Hukuku Şerhi, C. III, 3. Bası, Ankara: Adalet Yayınevi, 2018, s. 2825 (akt. Kaya, İlknur, “Limited Şirket Ortağının Kamu Borçlarından Sorumluluğu ve Danıştayın 2013/1 E. ve 2018/1 K. Sayılı İBK Üzerine Kısa Bir Değerlendirme”, AndHD, C. 6, S. 1, Ocak 2020, s. 143)
[6] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 02.11.2022, E. 2021/448, K. 2022/1417: “…bu sorumluluk ortağın sermaye payı oranında ancak sermaye miktarı ile ilişkilendirilmemiş sınırsız bir sorumluluktur (Aynı yönde Özkan, s. 257).”
[7] AYM, 13.12.2017, E. 2016/14, K. 2017/170
[8] Kaya, s. 142-143
[9] İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi, 02.05.2023, E. 2020/1293, K. 2023/639: “Somut olayda; taraflar arasındaki 01/02/2011 tarihli boşanma protokolünde … Ltd. Şti.’deki davalı … hisselerinin davacı …’e devredileceği, şirketin tüm alacak ve borçlarının devir alana ait olacağı kararlaştırılmıştır. Bakırköy … Noterliği’nin 06/04/2011 tarih ve … sayılı limited şirket hisse devir sözleşmesi ile şirket hisseleri tüm aktifi ve pasifiyle davacıya devredilmiştir. Boşanma protokolü ve hisse devir sözleşmesi uyarınca şirketin borçlarından davalının iç ilişkide davacıya karşı bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Bahsi geçen protokolde ve hisse devir sözleşmesinde hangi borçların kastedildiği hususunda açık değil ise de kamu alacaklarının hariç tutulduğuna dair bir delil bulunmamaktadır. Başka bir anlatımla, devir sözleşmesinde, davalının devir tarihine kadar doğabilecek gerek kamu gerekse özel borçlardan dolayı bir sorumluluk üstlenmediği kabul edilmelidir. Bu durum karşısında, davalının ortaklıktaki hisselerini tüm hak ve borçlarıyla davacı ve dava dışı ortağa devir ettiği, her ne kadar davalının şirketin idareye karşı borcundan dolayı idareye karşı sorumluluğu devam etmekteyse de devir sözleşmesi akdettiği davacıya karşı herhangi bir nedenle şirket adına doğmuş borçtan dolayı sorumluluk üstlenmediği, bu nedenle davacının davalılara rücu hakkı bulunmadığı anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır (Aynı yönde Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 11/06/2013 tarihli 2011/9722 E. 2013/12168 K. sayılı emsal kararı).”
[10] Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 02.11.2022, E. 2021/448, K. 2022/1417: “Limited şirketteki diğer ortağın hissesini devralan ortağın, o hissedarın devir anına kadar mevcut şirket borçlarından yükümlü bulunduğunu bilmesinin en az ticari muamelelerde bir tüccarın göstermesi gereken basiretli davranışlar olarak sayılması gerektiğinden, böyle bir basireti göstermemiş olan ortağın bu davranışının sonucuna katlanmak zorunda olduğu, dolayısıyla limited şirketteki payı devralan ortağın, devirden önceki dönemle ilgili şirket borçlarından sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir.”
[11] Pınar, Burak, “Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu Kararı Sonrası Limited Şirketlerdeki Kanunî Temsilci ve Ortaklar Arasındaki Sorumluluk İlişkisinde Ortaya Çıkan Sıra ve Rücû Sorunu”, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, c. 23, sy 1, Mayıs 2021, s. 306-307
[12] Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu, 11.12.2018, E. 2013/1, K. 2018/1
[13] Bu yetki ortağa bireysel olarak tanınmış olmayıp ortak genel kurulda oy kullanarak sonuca etki edebilir.
[14] TTK m. 614/1, m. 616